La sesión abierta del programa Negocios Transparentes de Acción, contó con las presentaciones de Maria Lapetina y Facundo Galeano, Partner y Law Clerk de Miller & Chevalier Chartered, respectivamente, quienes se enfocaron en la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, en inglés). Además, se contó con la mirada nacional de Eduardo Anguita, socio de AnguitaOsorio, quien además es parte del comité temático línea temática de Ética y Gobernanza de Acción.
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Para abordar la temática de Compliance Transnacional y los desafíos de su diseño, implementación e investigación, se realizó un seminario web, en el que participó parte del equipo de Miller & Chevalier Chartered, firma de abogados especializada en anticorrupción.
Así, en esta sesión abierta del programa Negocios Transparentes de Acción Empresas, se hizo una introducción la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (FCPA, en inglés) y a otras normas anticorrupción, sus claves, sus implicancias ejemplos de investigaciones y resoluciones en Latinoamérica, se indagó en las áreas de riesgo en las empresas y se realizó una descripción general de programas de anticorrupción.
Promulgada en 1977, la FCPA tiene dos componentes primarios: disposiciones antisoborno y disposiciones de contabilidad. Sobre la primera, se destacó que tiene una amplia cobertura jurisdiccional, que incluye a emisoras (compañías extranjeras que coticen en una bolsa de valores nacional de EEUU), a personas naturales o jurídicas domésticas (organizaciones estadounidenses, ciudadanos, residentes y sus agentes), y a organizaciones e individuos extranjeros con suficiente nexo con los EEUU. Esta última es la más controversial, pues sanciona también a empresas o individuos que utilizaron el sistema bancario norteamericano para el soborno, reuniones en territorio de EE.UU. en las que se coordinó esto o se usaron servidores.
En la instancia, donde expuso Maria Lapetina y Facundo Galeano, Partner y Law Clerk de Miller & Chevalier Chartered respectivamente, uno de los temas centrales fue el rol de los “terceros” (intermediarios, como abogados externos, agentes, consultores), que puede significar un riesgo grande para las empresas. “Cuando hacemos un análisis de los casos de la FCPA, la mayoría tiene que ver con el rol de terceros y sobornos pagados por ellos. Por eso hay tanto foco en esta área”, dijo Maria Lapetina.
A continuación, un resumen con los principales temas del seminario
Qué se considera y qué no se considera soborno
Entre lo que se considera soborno aparecen los gastos de viaje no esenciales y lujosos, regalos lujosos o entretenimiento, viajes para miembros de familia, becas, pasantía y empleo para la familia o amigos de funcionarios públicos, contribuciones impropias a la campaña y sobrepago o descuentos, entre otros. También hay gastos que no se consideran soborno (gastos promocionales), como el gasto directamente relacionado con una actividad promocional y el gasto es razonable (no es exuberante, extravagante o demasiado frecuente). “Es importante tener estas características para dirigir y explicar a empleados cuál es la línea y cuáles son los gastos que sí se pueden hacer”, señaló Maria Lapetina.
Lepetina también se refirió al rol del funcionario público y qué se entiende por este cargo. “Tener en cuenta esto y lo amplio que es, va a ser importante porque muchas veces en las operaciones se tienen relaciones con funcionarios públicos y ahí existe un riesgo”, dijo.
Tener en cuenta la responsabilidad por actos de “terceros”
Ambos expertos explicaron que es esencial hacer un trabajo con “terceros” para asegurar que se comportarán según las políticas de la empresa. Algunas señales de alerta con estos puestos: falta de experiencia, la información proporcionada por ellos es inexacta o no puede ser verificada, está relacionado o es recomendado por un funcionario gubernamental actual o anterior, insiste en reuniones privadas con funcionarios gubernamentales y se basa únicamente es las relaciones personales para prestar servicios
Pagos pequeños crean riesgos asimétricos
“Queremos resaltar que es importante tener un programa de cumplimiento que prohíba estos pagos de forma universal y que la compañía tenga tolerancia cero de estos pagos porque, aunque sean muy pequeños, todavía crea riesgo para la compañía”, afirmó Facundo Galeano.
En disposiciones de contabilidad, hay que tener en cuenta que las emisoras deben mantener libros de registros exactos y detallados, y controles internos adecuados para garantizar la responsabilidad por los activos. Además, hay una amplia responsabilidad en virtud de las violaciones a las disposiciones de la contabilidad (por ejemplo, no hay requisito de materialidad: esto quiere decir que cualquier transacción, incluso de bajo monto, puede crear responsabilidad bajo la FCPA).
Programas de Cumplimiento Corporativos y uso de WhatsApp
En programas, por un lado está la Guía del Departamento de Justicia de U.S.A (DOJ), un documento de suma importancia porque establece normativas para un programa de cumplimiento de forma más internacional. El texto se ha convertido en una herramienta que establece los estándares internacionales para los programas de cumplimiento.
Se destacó que la nueva edición DOJ se enfocó especialmente en dos temas: uno es WhatsApp, que se refiere a cómo las compañías pueden preservar las comunicaciones de esta red social porque se podrían usar para coordinar delitos por este medio. “El programa de cumplimiento tiene que reflejar esa realidad”, subrayó Lapetina. El segundo es la compensación que se dirige, por ejemplo, a incentivar comportamientos que promuevan el cumplimiento.
Elementos clave de un Programa de Cumplimiento de la FCPA
En este punto aparece la delimitación de la función de compliance, un compromiso visible de la alta dirección, evaluación de riesgos y políticas y procedimientos anticorrupción, entre otras. También es esencial la independencia para el área de compliance, las formas para asegurar esto, y la evaluación de riesgos (que realmente enfrenta a compañía).
Nueva Ley de delitos económicos en Chile y su relación con FCPA
Por último, Eduardo Anguita, socio de AnguitaOsorio, quien además es parte del comité temático línea temática de Ética y Gobernanza de Acción, comentó sobre cómo aterrizar la FCPA a la perspectiva local. Indicó que muchas de las cosas que solicita la FCPA, se encuentran en la nueva ley de Delitos Económicos, que aumentó los estándares y el requerimiento de un programa real y efectivo de cumplimiento.
Remarcó que hay que aprovechar este momento en que las empresas están revisando la nueva normativa nacional (que contiene delitos de corrupción de funcionarios públicos y extranjeros), para incorporar estándares más altos, como los aspectos de FCPA, entre ellos la evidencia de WhatsApp.
